O “Toque de Recolher” em tempos de covid-19, é constitucional ou inconstitucional?

Direitos fundamentais são direito inerentes ao ser humano; é possuidor deles apenas pelo fato de existir. “Direitos do homem são aqueles que pertencem, ou deveriam pertencer, a todos os homens, ou dos quais nenhum homem pode ser despojado.” (BOBBIO, p.17, 1992). Esses direitos, tidos como fundamentais a qualquer ser humano, são garantidos pela Constituição, a “mãe” de todo o ordenamento jurídico.

A Constituição é norma hierarquicamente superior no sistema jurídico. Dela emanam direitos e garantias aos cidadãos e todas as demais normas devem estar de acordo com os princípios e valores Constitucionais, tomando-os como norte para qualquer situação, sendo eles, portanto, vinculantes.

O direito à vida, à dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade, segurança e propriedade estão previstos no artigo 5º da Carta Constitucional. O inciso XV trata especificamente sobre a liberdade do individuo, estando assim disposto: “É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”.

“Toque de recolher” é a proibição, decretada por um governo ou autoridade, de que pessoas permaneçam nas ruas após uma determinada hora.

A Constituição deve prevalecer sobre as demais normas hierarquicamente inferiores, pois não pode haver conflito entre Constituição e norma infraconstitucional. A isso chama-se Constitucionalização do direito, ou seja, a Carta Maior e seus princípios deve ser tomada como referência sobre qualquer situação, tendo seu conteudo de forma inviolável.

INCONSTITUCIONALIDADE DO TOQUE DE RECOLHER

O “toque de recolher” surge, na sua essência, como uma norma inconstitucional, pois não se pode ir de encontro a princípios garantidos pela Constituição. Princípios estes que não podem ser negados aos cidadãos, pois a própria Constituição apenas admite que novas garantias sejam implementadas, não retiradas.

É o que aponta decisão do Supremo Tribunal Federal em decisão sobre medida social extrema adotada pela Prefeitura de Umuarama em abril deste ano por conta da pandemia. Segundo a corte suprema, a medida para ser adotada deveria ter respaldo de autoridades sanitárias como a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) e dentro de uma coordenação entre governos e outras ações. O decreto não restringe o horário de funcionamento do comércio ou impõe regras mais duras em parques.

É PROIBIDO PROIBIR

O toque de recolher foi proibido pelo STF, que avaliou solução adotada por Umuarama em abril deste ano. Segundo o presidente do Supremo há época, Dias Tóffoli, “na presente situação de enfrentamento de uma pandemia, todos os esforços encetados pelos órgãos públicos devem ocorrer de forma coordenada, capitaneados pelo Ministério da Saúde, órgão federal máximo a cuidar do tema”.

Na decisão que proibiu a proibição de ir e vir em 17 de abril, Toffoli ainda destacou que o toque de recolher “teria sempre o caráter de excepcional e temporária e sempre seguindo recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária” e que “a simples existência da pandemia que ora assola o mundo, (não pode) servir de justificativa, para tanto”.

A prefeituras devem regulamentar, via decreto, o isolamento social através de quarentena. Esse é um instrumento utilizado baseado em fundamentação científica e justificado em evidências técnicas, baseado em fatos concretos e em análises sobre as informações estratégicas em saúde, que pode incluir restrição de uso de certos espaços públicos, fundada em razões explicitadas pela autoridade sanitária.

SUSPENSÃO DE LIMINAR 1.315 PARANÁ

Em decisão proferida no dia 17 de abril de 2020 pelo ministro Dias Toffoli, a tese defendida é a seguinte:

(...)

Diga-se, ainda, desde logo, que a possibilidade de suspensão, pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, de execução de decisões concessivas de segurança, de liminar e de antecipação dos efeitos de tutela contra o Poder Público, somente se admite quando presente a efetiva potencialidade de ocorrência de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas; bem por isso, entende-se que as medidas de contracautela postas à disposição das pessoas jurídicas de direito público são excepcionais.

Em prosseguimento, tem-se que a controvérsia em discussão nestes autos deriva de habeas corpus impetrado contra o requerente, em que lhe foi imposta, em grau de recurso, ordem para suspender a aplicação de decretos municipais que editara, com o fito de restringir a circulação de pessoas na área do município.

O requerente defendeu a perfeita legalidade desses decretos, bem como seu poder em editá-los e a regularidade com que procedeu ao assim fazer, em vista da notória presente situação de calamidade pública, em decorrência da disseminação do vírus causador do COVID-19.

Por isso, defendeu a plena adequação da restrição que impôs, aduzindo que estaria essa em consonância com outras normas similares, recentemente editadas e que a suspensão de seus efeitos teria o condão de acarretar grave risco de lesão à ordem e à segurança públicas daquele município.

Como já assentado por esta Corte, no limitado âmbito das suspensões, a apreciação de mérito só se justifica, e sempre de modo perfunctório, quando se mostre indispensável à apreciação do alegado rompimento da ordem pública pela decisão combatida. E, quanto a esse aspecto, tem-se que ligeira análise quanto à edição desse decreto demonstra que a realidade é diversa daquela descrita na petição inicial da presente contracautela.

Nenhuma das normas então arroladas pelo requerente autoriza a imposição de restrições ao direito de ir e vir de quem quer que seja. Assim por exemplo, no estado do Paraná, foi editado o Decreto Estadual nº 4.230, de 16 de março de 2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do Coronavírus (COVID-19), com as alterações promovidas pelo Decreto Estadual nº 4.258, de 17 de março de 2020, apenas reproduzindo medidas nos parâmetros já recomendadas na legislação federal.

Ve-se, então, claramente, que não há reprodução de norma similar, contida nos referidos Decretos, pois eles não restringem coercitivamente a circulação de ninguém, limitando-se a expedir uma recomendação. Tampouco em âmbito federal, existe determinação semelhante, sendo certo que a legislação mencionada pelo requerente, a Lei nº 13.979/20, determina, em seu artigo 3º, inciso VI, alínea b, possível restrição à locomoção interestadual e intermunicipal, que teria sempre o caráter de excepcional e temporária e sempre seguindo recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

Assim, muito embora não se discuta, no caso, o poder que detém o chefe do executivo municipal para editar decretos regulamentares, no âmbito territorial de sua competência, no caso concreto ora em análise, para impor tal restrição à circulação de pessoas, deveria ele estar respaldado em recomendação técnica e fundamentada da ANVISA, o que não ocorre na espécie.

A própria decisão cautelar, proferida pelo eminente Ministro Marco Aurélio, nos autos da ADI nº 6.341, aborda a possibilidade da edição, por prefeito municipal, de decreto impondo tal ordem de restrição, mas sempre amparado em recomendação técnica da ANVISA.

Fácil constatar, assim, que referidos decretos carecem de fundamentação técnica, não podendo a simples existência da pandemia que ora assola o mundo, servir de justificativa, para tanto.

Não é demais ressaltar que a gravidade da situação por todos enfrentada exige a tomada de providências estatais, em todos as suas esferas de atuação, mas sempre através de ações coordenadas e devidamente planejadas pelos entes e órgãos competentes, e fundadas em informações e dados científicos comprovados.

Bem por isso, a exigência legal para que a tomada de medida extrema, como essa ora em análise, seja sempre fundamentada em parecer técnico e emitido pela ANVISA.

Na presente situação de enfrentamento de uma pandemia, todos os esforços encetados pelos órgãos públicos devem ocorrer de forma coordenada, capitaneados pelo Ministério da Saúde, órgão federal máximo a cuidar do tema, sendo certo que decisões isoladas, como essa ora em análise, que atendem apenas a uma parcela da população, e de uma única localidade, parecem mais dotadas do potencial de ocasionar desorganização na administração pública como um todo, atuando até mesmo de forma contrária à pretendida.